中小企业合同审查热点问题(二)

作者:沈吉 律师 • 发表日期:2017-11-06


六、合同免责条款能否接受

    不可抗力条款是合同中的常见免责条款,但需要提醒的是,有些条款属于商业风险,例如:原材料的价格波动,汇率波动,市场需求不足等。如把此类风险作为免责条款,当条件成就时,一方可以要求解除合同,且不承担对方损失,对于合同另一签约方来说,则大大加重了法律风险。在合同审查时,审查人员需要提醒己方决策者是否真正理解并愿意承担这样的风险。

 

七、标的物的质量标准

不同企业签约涉及的标的物千差万别,但标的物质量标准签约双方需要在合同中明确。中小企业往往缺少专门的质量管理部门和规章制度,采购人员采购产品种类很多也未必能关注到每种采购产品的质量标准,这就需要企业建立相关的产品采购质量管理制度,针对不同价值和重要性的产品,明确采购过程适用的具体的可操作性标准。针对不同产品,双方可以约定以国家标准、行业标准、地方标准、企业标准、双方约定标准、外观标准、包装标准、质保标准等的一种或者几种并用作为质量标准。

 

八、违约条款

《中华人民共和国合同法》第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法律中违约责任的规定的并不具体,哪些算损失,哪些不算损失并无更细化的规定,可见在合同中明确违约条款,对双方积极的履行合同都有一定的促进作用。

1、部分违约和根本性违约

根据合同的不同性质和目的,部分违约和根本性违约有时从表象上并无明显差别:如交货延迟10天,有的企业可以欣然接受,有的企业则因交货延迟从而错过相关重大商业机会而拒绝收货。如双方能在合同条款中明确约定交货时间和违反交货时间的后果,在发生纠纷时,就很容易判断双方的责任和损失。

2、损失约定和违约金

损失项目的约定是一种“实报实销”的赔偿方式,但根据司法实践,如不事先约定守约方有权要求违约方承担因违约发生的律师费,法院通常不支持维权而发生的律师费。如在合同中约定损失的计算方法和依据,可不妨在合同中约定律师费条款。

    是否觉得损失的计算方式太复杂?企业也可通过违约金来事先约定违约行为发生时,对应的违约金或损失赔偿计算方法。当然违约金也不能约定得过分高,超过实际损失30%的,违约方可以提出违约金过分高的抗辩,来要求法院根据实际损失进行调整。

 

九、合同管辖

1、国内仲裁和法院

仲裁相对法院而言,一裁终局(不能上诉),效率较高,但需要双方在合同中就仲裁条款协商一致。如合同的双方距离较远(不同省市),往往并不容易达成仲裁机构的统一意见。

    如合同中没有约定仲裁管辖,依据《中华人民共和国民事诉讼法》合同纠纷的解决机构则为法院。在合同中,常见管辖法院可以约定为原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地(任选其一)。至于如何选择,合同双方可根据实际谈判,选择对双方都方便的管辖法院。

2、涉外仲裁

因多数国家加入了《纽约公约》(《承认及执行外国仲裁裁决公约》),国际商事合同普遍约定国际仲裁为合同争议的解决方式,但仲裁地、仲裁机构、适用法律需要在合同中提前约定。世界知名仲裁机构有国际商会仲裁院 (ICC)、伦敦国际仲裁院(LCIA)、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、 新加坡国际仲裁中心(SIAC)等。在国家“一带一路”战略的影响下,国内中小企业在看到更多国外商机的同时,也要关注与国外企业合作的法律风险,在商务谈判时就要注意把合同的仲裁机构,适用法律提前谈好,避免耗费大量时间达成商务合作条款后,面临不利的仲裁条款、法律条款时,而陷入两难的窘境

 

十、在合同利益的底线上能否相互妥协并最终达成一致

合同谈判中双方难免有分歧,需要通过不断协商来消除分歧。体现在合同文本上,可能就会有多轮修改。企业谈判人员需要明确己方企业的利益底线,哪些条款不能放弃,哪些可以适度让步来换取达成合同。企业的法务人员和律师也会本着维护企业利益的原则,最大限度地促使企业达成商业目的并防范企业法律风险。

当然,企业的常见合同风险不限于以上十条,需要企业不同部门与法务人员、律师做好配合的工作,建立企业合同风险防控制度,加强全员法律风险防控培训,为企业的健康发展提供有力保障

 

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